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贷款诈骗 合同诈骗 贪污 还是职务侵占——一则来自审计现场的实证分析
2020年12月10日19:24:45

贷款诈骗 合同诈骗 贪污 还是职务侵占——一则来自审计现场的实证分析

张枫(审计署郑州办)

【时间:

2012年12月07日

】 字号:

【大】

【中】

【小】

贷款诈骗、合同诈骗、贪污和职务侵占罪在《刑法》中分属不同的罪名,构成要件也各自不同,但实践中,却又经常出现各罪名要件同时存在、边界不清、彼此掺杂等情况,造成定性困难、取证偏差,甚至关键证据遗漏,影响案件的最终判定。以下笔者以审计现场亲历的一个案例的查证过程作以实证分析。

案例背景:A公司是一家在上海证券交易所挂牌上市的公司,大股东为张某家族持有100%股权的B公司,张某同时又是A公司的董事长。查证发现:2012年,A公司虚构业务以支付工程款的名义(列在建工程)将公司取得的银行贷款转至若干家建筑企业,这些建筑企业随即将款项转至张某控制的若干家公司,最终,以上所述部分资金被转入B公司用于增持A公司股票,部分资金被转回A公司虚作收入、冲抵对外债权挂账和直接作负债挂账。

不难判断,本案例中查证事实表明有涉嫌触犯刑法的行为,并且也可基本锁定为贷款诈骗、合同诈骗、贪污或职务侵占罪中的一种或几种。调查取证也正是基于这种判断。

首先看《刑法》条文关于四种罪的规定:

一是贷款诈骗罪。第一百九十三条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的……(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的”。

二是合同诈骗罪。第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的……(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的……”。

三是职务侵占罪和贪污罪。第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的……国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”;第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。

从本案例涉嫌违法犯罪情节看,显然有贪污罪关于“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的情节,但贪污罪恰是我们首先要排除的,因为贪污罪对涉嫌犯罪的主体有明确的要求,即国家工作人员或受国有公司等国有单位委托管理、经营国有财产的人员,查证表明,本案例中的涉嫌犯罪主体人员不在此列。

那么贷款诈骗罪呢?案例中虚列成本转出贷款的情节让我们对借贷事项的真实性生疑,如果是不存虚假的借贷事项,资金被虚列转出后,如何保障项目的正常推进和完成?但在此,我们不能仅从《刑法》条文判定“罪行法定”,司法实践中,对贷款诈骗罪的认定有两个重要标准:一是要有损失的发生或预计必然的损失发生;二是诈骗罪的主体一般为自然人(实践中也有单位主体被判定贷款诈骗,但为数极少)。本案例中,查证证据无法表明明确的损失发生或虽尚未发生但必然发生,当然这种损失是对银行而言的,从银行的角度来看,到期债务无法还本付息才是损失。因此,以涉嫌贷款诈骗罪定性不妥。

实践中,一般无法被判定为贷款诈骗罪的,较易从合同诈骗的角度进行约束,实际上,本案的查证表明,A公司与银行所签合同以及与建筑企业所签合同依托的项目均切实存在,同时也无证据表明合同诈骗其他构成要件的存在,因此,以涉嫌合同诈骗定性存在障碍。

最后一项是职务侵占罪,本案最终的查证也表明,以涉嫌职务侵占罪定性之较为恰当。我们注意到,银行信贷资金被以虚列成本的名义套取后的流向为董事长张某的家族企业,涉嫌犯罪主体为A公司董事长张某,张某的身份符合职务侵占罪关于“公司、企业或者其他单位的人员”规定;客体为A公司取得的信贷资金,虽然是信贷资金,但该资金的负偿还义务者为A公司,所以信贷资金实质为A公司资产;并且涉嫌犯罪主体具有“利用职务上的便利,非法占有的目的和结果”。因此,本案例最终的定性为涉嫌职务侵占。

本案例的查证过程实际远比上述叙述复杂、波折,以上贷款诈骗、合同诈骗、贪污和职务侵占四罪,司法实践中的认定也远比上述叙述中复杂,笔者在此作以总结性陈述,以求抛砖引玉,提供一种案件查证的思路。(张枫)

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